分公司能否作為供應商參加政府采購活動?

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向崢榮 律師

根據政府采購法律制度的相關規定,政府采購活動中的供應商是指向采購人提供貨物、工程或者服務,并具備《政府采購法》第二十二條第一款規定條件的法人、其他組織或者自然人。對于公司設立的分公司能否作為供應商參加政府采購活動,政府采購法律制度中并沒有明確規定,而該問題在實踐中一直存在爭議,從筆者了解情況來看,主要有以下三種觀點:

第一種觀點認為,分公司不能作為供應商參加政府采購活動。理由為,據《政府采購法》第二十二條第一款第一項“供應商參加政府采購活動應當具備下列條件:(一)具有獨立承擔民事責任的能力”和《公司法》第十四條“公司可以設立分公司。設立分公司,應當向公司登記機關申請登記,領取營業執照。分公司不具有法人資格,其民事責任由公司承擔”之規定,分公司的民事責任由公司承擔,分公司不能獨立承擔民事責任,因而不具有供應商資格。

第二種觀點認為,分公司在公司授權的情況下,可以作為供應商參加政府采購活動。理由為,分公司不具有法人資格,不能獨立承擔民事責任,但分公司在經過公司授權后,實質為公司的授權委托人,即實質上的供應商為公司,而公司作為法人滿足《政府采購法》第二十二條第一款第一項規定的獨立承擔民事責任的條件。

第三種觀點認為,分公司可以作為供應商參加政府采購活動。理由為,根據《民事訴訟法》第四十八條規定,公民、法人和其他組織可以作為民事訴訟的當事人?!蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于適用〈民事訴訟法〉的解釋》第五十二條進一步明確了八類《民事訴訟法》第四十八條規定的“其他組織”,分公司即屬于“依法設立并領取營業執照的法人的分支機構”一類,是法定的其他組織,依法具備政府采購供應商資格。同時,根據《民法總則》第七十四條“法人可以依法設立分支機構。法律、行政法規規定分支機構應當登記的,依照其規定。分支機構以自己的名義從事民事活動,產生的民事責任由法人承擔;也可以先以該分支機構管理的財產承擔,不足以承擔的,由法人承擔”的規定,供應商可以以分公司的名義參加政府采購活動,也不需要公司出具授權委托書。

 筆者認為,應分三個層次看待該問題,一是分公司作為供應商參加政府采購活動不符合現行法律法規規定;二是分公司作為供應商參加政府采購活動具有一定的合理性;三是要從根本上解決該問題,必須修改《政府采購法》的相關內容。具體而言:

首先,分公司作為供應商參加政府采購活動不符合現行法律法規規定。

根據公司法相關理論,公司的一大特征為公司具有獨立主體地位,獨立地位主要體現在公司財產獨立和公司責任獨立。公司財產獨立是指公司的法人財產與其股東的個人財產、經營者的個人財產完全分離,相互獨立。公司責任獨立,是指公司獨立承擔民事責任,其責任與其股東、經營者等責任相互獨立。公司財產獨立決定了公司責任獨立,公司責任獨立以公司財產獨立為前提條件。根據《公司法》第十四條和《民法總則》第七十四條的規定看,分公司是公司設立的,分公司的財產屬于公司財產,因此分公司的財產不具有獨立性,因此,雖然分公司可以以自己的名義從事民事活動,但由于其財產不具有獨立性,產生的民事責任分公司不能獨立承擔民事責任,只能由公司承擔,或者先以分公司管理的財產承擔,不足時由法人承擔補充責任。因此,分公司不符合《政府采購法》第二十二條第一款第一項規定的供應商應具備的條件。

其次,分公司作為供應商參加政府采購活動具有一定的合理性。

民法中規定民事責任旨在救濟性地保障民事義務的履行,保護民事主體的民事權利?!墩少彿ā返诙l中規定供應商必須“具有獨立承擔民事責任的能力”,其目的也是為了保障政府采購活動中供應商能否及時、適當的履行相關義務,同時避免采購人因供應商無法承擔民事責任而受到損失。那么,只要民事主體能夠承擔責任或者有其他民事主體代為承擔民事責任,采購人的權益就能夠得到保障,政府采購法的立法目的就可以實現。同時,根據《民法總則》第一百七十九條的規定,民事主體承擔的民事責任從某種意義上講又主要是財產責任。因此,只要民事主體能夠承擔財產責任或者說其他民事主體能夠代為承擔財產責任,采購人的權益就可以得到保障。根據《最高人民法院關于適用〈民事訴訟法〉的解釋》第五十二條“其他組織是指合法成立、有一定的組織和財產,但又不具有法人資格的組織”和《民法總則》第七十四條“分支機構以自己的名義從事民事活動,產生的民事責任由法人承擔;也可以先以該分支機構管理的財產承擔,不足以承擔的,由法人承擔”的規定,分公司是依法設立并領取營業執照的法人分支機構,屬于其他組織并具有一定財產,分公司以自己的名義從事政府采購活動時,分公司可以先以管理的財產承擔民事責任,不足時由公司補充承擔。按此規定,分公司參加政府采購活動時,采購人的權益完全可以得到保障。

 從《政府采購法實施條例》第十七條中“參加政府采購活動的供應商應當具備政府采購法第二十二條第一款規定的條件,提供下列材料:(一)法人或者其他組織的營業執照等證明文件,自然人的身份證明”的規定可以看出,對其他組織是否具有獨立承擔民事責任的能力的證明材料要求是“營業執照”,而根據《公司法》第十四條的規定,分公司擁有營業執照,那么分公司滿足了《政府采購法》第二十二條第一款第一項的法定條件。因此,也可以看出立法者對分公司參與政府采購活動實際是認可的。

 最后,應對《政府采購法》關于供應商資格的條件進行修改。

 筆者認為,當前關于政府采購供應商的規定存在不合理之處:一是基于前文“獨立承擔民事責任”的理解,根據《民法總則》第一百零四條中“非法人組織財產不足以清償債務的,其出資人或者設立人承擔無限責任”的規定,“其他組織(非法人組織)”均不是以自己的財產獨立承擔民事責任,就導致“其他組織(非法人組織)”全部被排除在政府采購供應商范疇之外,不符合政府采購法律制度立法本意,也與當前政府采購活動實踐做法不一致。二是我國法律界通說認為“民事責任能力”屬于廣義的“民事行為能力”范疇,并未單獨規定民事責任能力?!睹穹倓t》中僅規定了民事權利能力和民事行為能力,雖然單獨設置了“民事責任”一章,但也未明確“民事責任能力”的概念。因此,在《政府采購法》中規定“具有獨立承擔民事責任的能力”在民法理論上存在不足,因而也導致適用上的困難。三是根據我國當前國情,在電信、金融、石化、保險、銀行等行業,在全國能夠獨立承擔民事責任的只有一個總公司,其他各地都是分公司,如果按照當前法律法規規定,所有政府采購活動都只能由總公司參加,而分公司無法參加,或只能取得總公司授權后參加,實踐中既增加供應商成本,也會影響政府采購效率。

 因此,筆者認為應當對《政府采購法》第二十一條和第二十二條第一款第一項的法條內容進行修改, 具體為:將第二十一條修改為“供應商是指向采購人提供貨物、工程或者服務的法人、其他組織、具有完全民事行為能力的自然人”,刪除第二十二條第一款第一項。

 理由如下:一是規定法人、其他組織成為供應商應“具有獨立承擔民事責任的能力”已無實際意義。根據《民法總則》第六十條的規定,法人以其全部財產獨立承擔民事責任;根據《民法總則》第七十四條和《最高人民法院關于適用〈民事訴訟法〉的解釋》第五十二條的規定,其他組織具有一定的組織機構和財產,其民事責任由法人承擔或先由其管理的財產承擔,法人承擔補充責任,采購人的權益從法律上也可以得到保障。二是按照我國目前法學理論通說,民事責任能力屬于民事行為能力的范疇,規定民事主體的民事責任能力會導致實踐中難以運用,且只要自然人具有完全民事責任能力,就應當以自己的名義和財產承擔相應民事責任,采購人權益亦有法律上的保障。三是取消“獨立承擔民事責任的能力”的規定,解決了嚴格按照目前政府采購法律制度會導致其他組織被完全排除在政府采購供活動之外的問題,本文所探討的分公司能否成為政府采購活動供應商的問題也迎刃而解。

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